蔡永彤

　　摘要：近年来，随着一些行政违法案件日益组织化、智能化、秘密化，采用常规的检查手段已经难以满足打击行政违法行为和制裁违法行为人，于是刑事司法中的诱惑侦查手段越来越受到一些行政执法部门的青睐，也即是“钓鱼式”行政执法。“钓鱼式”行政执法是否具有合理性和合法性，值得探讨。
　　
　　关键词：钓鱼式；行政执法；审视
　　从目前我国行政执法的实际状况来看，在公安、交通、技监等行政机关的行政执法活动中，“钓鱼式”行政执法有不同程度的存在。

　　一、“钓鱼式”行政执法的缘起
　　“钓鱼式”行政执法原本并非行政法中概念，其原型是刑事侦查中的诱惑侦查。在刑事侦查活动中，诱惑侦查被当作一种正当的侦查技术和手段，广泛地应用于许多隐蔽性强、侦查难度大的案件，诸如贩毒、非法武器交易、走私等。诱惑侦查是指享有侦查权的警察、司法人员或他们的代理人为获得对某人提起刑事诉讼的证据，故意设置圈套，而诱使某人实施某种犯罪行为，待犯罪行为实施时或者结果发生后，当场对其进行拘捕的一种特殊的侦查手段和方法。诱惑侦查，在理论上分为犯意诱发型和机会提供型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯罪的故意心理，只是在侦查人员的引诱下才产生犯罪的故意心理，即没有侦查人员的引诱.该嫌疑人不可能去实施犯罪。机会提供型是指嫌疑人的犯罪心理是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯罪心理的产生没有任何实质差别，即在这种情况下，即使没有侦查人员的引诱，嫌疑人迟早也会实施该犯罪。很显然，“钓鱼式”执法是刑事司法中的诱惑侦查手段在行政执法活动中的运用，是指行政主体及其工作人员特意设计一些能诱发行政违法的情境，或者根据违法活动的倾向性向行政相对人或者其他调查对象提供实施的机会和相关环境条件，以此来收集相关证据和掌握相关信息并对行政违法相对人作出相应的处理。

　　二、“钓鱼式”行政执法的本质特征
　　1. 从性质上来看，“钓鱼式”行政执法是一种行政执法行为。行政执法是特定的行政主体为执行有关法律规范，依照法定职权，就特定的具体事项对特定的公民法人或其他组织作出的直接或间接影响其权利义务的行为。
　　2. 从主体上来看，“钓鱼式”行政执法的实施主体具有特定性。与一般的群众举报相区别，“钓鱼式”行政执法的“钓鱼”者必须是享有行政调查权的公务人员或他们的代理人，因而，“钓鱼式”行政执法是在行政主体主导和控制下的一种执法活动。
　　3. 从客观方面来看，“钓鱼式”行政执法的手段具有诱惑性。行政主体在行政活动中享有行政调查权，行政调查可以公开进行，也可以暗中进行，也就是我们通常所说的明查暗访。“钓鱼式”行政执法是指行政主体在案件的调查阶段采取了诱惑调查的手段，即通过采取种种诱惑性手段，引诱被调查对象进行行政违法活动。
　　4. 从主观方面来看，“钓鱼式”行政执法的实施者处于积极主动的态势。“钓鱼式”行政执法是特定的行政主体为破获特殊案件而积极主动地采取诱惑性手段，在案件调查阶段，被诱惑者的整个活动过程处于行政主体的严密监控之下，违法行为实施时或结果发生后，就是被诱惑者被抓之时，所有的调查取证工作也几乎同时结束，而且往往是在违法现场。
　　5、从针对的对象来看，“钓鱼式”行政执法针对的对象是不特定的相对人，不论其主观上有没有违法意图，但不包括已有一定证据证明有违法行为的相对人。如果行政主体在有一定证据证明行为人有违法行为，采取诱惑性手段将其抓获，然后以原先已有证据证明的违法行为对其作出处理，此时行政主体的执法行为并不是“钓鱼式”行政执法。

　　三、“钓鱼式”行政执法的合法性分析
　　2002年实施的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对人民法院在行政诉讼中的证据使用和认定做了规定：凡严重违反法定程序收集的证据，以偷拍、偷录、窃听等获取的侵害他人合法权益的证据材料，以及以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，人民法院在审判过程当中均不能作为定案依据。
　　那么，行政执法过程中的“钓鱼”取证与现行的非法证据排除规则的关系如何呢？“钓鱼”取证是否侵害相对人的合法权益和违反了法律的禁止性规定呢？从我国现行立法以及司法解释来看，均没有行政执法中的“钓鱼”式取证规定，因此，行政执法中的“钓鱼”取证并没有为法律所明确禁止。所得证据材料按照法定方法和步骤经行政机关核实，听取当事人的陈述、申辩等，并由行政相对方和执法人员对证据材料进行质证，经上述法定程序所得的证据材料不是非法证据。只有未经上述程序，直接将获得的证据材料作为办案证据时，才构成非法取证，证据材料才属非法证据。此外，“钓鱼”取证这种方式是否会侵犯相对人合法权益呢？对此问题的回答不能一概而论。机会提供型的“钓鱼”取证并没有侵犯相对人的合法权益，而犯意诱发型的“钓鱼”取证则是一种教唆相对人实施违法的行为。因此，从这个角度来说，犯意诱发型的取证方式是一种侵犯他人合法权益的行为，犯意诱发型的取证方式必须禁止，而机会提供型的取证方式则并未侵犯他人合法权益。

　　四、行政执法中如何正确适用机会提供型“钓鱼”取证
　　“钓鱼”取证虽然符合实践需要以及对效率、公平价值的追求，但如果不加限制，则有导致滥用的可能，因此，“钓鱼”取证的使用应非常慎重。
　　1. 适用前提。首先，“钓鱼”取证应适用于公开取证难以实现的情况，即当行政执法人员表明执法身份时，行政相对方出于自身利益的考量，拒绝提供证据或者提供虚假证据，必须在常规取证措施已经失败、不可能成功或者过于危险时才能采用；其次，将要取得的证据对于确认行政相对方的行为性质具有关键作用。所谓关键作用是指将要取得的证据能够证明行政机关赖以作出具体行政行为的基本事实是否存在以及证明该基本事实是否存在的其他相关事实是否存在，即上述证据材料能够证明行政相对方所实施的行为合法与否，假如要调取的证据材料不能产生上述作用，则失去进行“钓鱼”取证的必要。
　　2. 主观要件。从动机或者目的来说，行政执法人员不能以诱使行政相对方实施新的违法行为为目的，应当以查明已有或既存的违法行为作为唯一出发点和动机。假如行政机关工作人员的行为致使行政相对方产生了新的犯意，并决计实施新的违法行为，则悖离了“钓鱼”取证的宗旨和要求。
　　3. 适用程序。程序正义是实现实体正义的前提和基础，对行政相对方程序性权利的保障，如保障相对方享有陈述、申辩的权利，是近年我国行政立法的一个重要关注点。由于“钓鱼”取证是行政执法人员在隐瞒或者没有表明真实身份的前提下进行的，有人担心会造成对行政相对方程序性权利的侵害，事实上不然，由于在取证完成以后，还要经过行政机关调查证据材料，行政相对方和执法人员对证据材料进行质证，询问当事人、证人，行政相对人陈述、申辩等法定程序，因此并不会造成对行政相对方程序权利的剥夺和侵害。
　　

（作者：上海市闵行区人民检察院高级检察官 法学硕士