• 陈连生 戴 忠

    近年来，越来越多的国内外投资商通过BOT模式向中国各地的环境工程项目投资。所谓BOT即英文Build-Operate-Transfer的缩写，意指建设—运营—移交，即政府(或其主管部门)在一定期限内授权一经济实体(如外商企业或国内企业)建设、管理和维护某基础设施，并在该期限过后无偿转让给政府或其授权机构。为维护在BOT项目中的合法权益，政府在进行BOT项目谈判、签订BOT项目合同时应注意如下问题，以规避BOT项目中的法律风险。
    一、 特许授权文件在BOT项目中居于核心地位
    BOT项目在经过招投标确定项目主办人之后，接下来项目各参与方的运作内容、彼此之间的权利、义务与风险分担几乎全部体现在项目一系列的协议、合同及辅助性文件当。其中经过批准的，符合所在国相关法律条款及现行政策的BOT项目授权协议是整个项目得以融资、建设、运行的基础和核心。具体的BOT项目所采用的法律结构很大程度上是由政府的特许协议决定的，即其他所有贷款合同、工程承包合同、产品购买合同或接受服务合同、运营维修合同、保险合同、担保合同等诸种合同均是以此协议为依据，在特许协议的框架下派生的，从属于特许协议，为实现特许协议的内容而服务的。
    特许授权可以有下列几种方式：
    （1）政府通过立法性文件确立授权关系；
    （2）以合同或协议的形式确定，即由政府或政府授权部门与项目主办人或项目公司签订项目的特许合同或协议；
    （3）同时使用上述两种方式来确定，即先由政府单方面公布项目的立法性文件，然后再由政府或授权部门与项目主办人或项目公司签订特许权授予的合同或协议。
     笔者认为：比较理想的做法是在具有BOT项目基本立法的前提下，由政府或政府授权部门与项目主办人或项目公司直接签订特许经营协议，使政府与项目主办人在项目利益上的权利义务关系直接化、明确化。
    二、 特许授权文件的要素
    特许协议的内容反映了东道国政府对特许项目授权内容的基本原则与立场，项目其他合同诸如设计建筑合同、运营维护或委托管理合同、供应合同等，都是在遵循特许协议确定原则的基础上派生的，是对特许协议具体条款的细化。因此，一份完备的特许协议必须授权明确、能统管整个BOT项目的建设、运营与移交。
    不管特许授权文件的表现形式如何，均应当具备以下主要内容：
    1、特许授权范围。规定政府授权部门授予项目公司对BOT项目的设计、资金筹措、建设、运营、维护和转让的权力或其中的部分权利，有时还授予该主办者从事经营其他事务的权力作为补偿或优惠措施。
    2、特许期限。即东道国政府许可项目主办者在项目建成后运营该项目设施的期限。该条款与东道国政府及其用户的利益有着密切的关系，通常也是特许权协议的一条核心条款。
    3、项目设计、建造施工。主要规定项目的主办者或者其承建商如何从事项目的建设，包括项目用地如何解决（包括土地使用方式、年限、征地费用的承担及偿还等）、项目的设计要求、承建商的具体义务、工程如何施工及采用的施工技术、工程的建设质量、工程进度及工期延误等方面的规定等。
    4、项目融资及其方式。主要规定项目进行融资的方式、由谁负责融资、融资的利率水平、融资来源及提供何种担保等。
    5、项目的经营和维护。规定主办者经营和维护项目设施的方式、标准和措施（包括技术转让、人员培训），例如是由项目主办者来自行运营项目设施，还是委托其他运营来负责运营；项目设施的维护工作由谁来负责，将采取什么措施来进行维护等。
    6、项目的成本计划、收费水平的计算方式及调整。本条款的确定直接关系到整个BOT项目成功与否。主要规定双方在分析确定项目成本计划的基础上，确定主办者对项目设施的收费水平及其计算方式，主办者将如何向项目设施的用户收取服务费及以何种货币计价等内容，如遇特殊情况需对收费水平作出调整的可能性及其程序。
    7、能源物资供应。例如在燃煤电站BOT项目的特许经营协议中，应规定东道国政府应保证按时、按质地向项目主办者供应燃煤或其他能源物资，以及规定所供能源的价格及调整。
    8、外汇兑换及汇出。规定项目主办者有权将项目收入从人民币兑换成所需币种，并在特许期间支付项目费用、还本付息和支付股本盈利，并规定汇出的程序。
    9、项目的移交。BOT项目向政府移交，是政府方面最终、最后，也是最为重要的权益。尽管移交的条件在特许权协议中往往因为距授权时间很远，而难以准确说明，但必须确定原则性条款，以作为日后详细制订移交规则所应遵循的原则。一般必须包括：特许期满项目资产移交的范围、标准、运营者如何对设施进行最后的检修、保修、项目设施的风险转移、移交的方式、程序及费用负担等。
    10、协议双方其他的权利、义务。道国政府的一般义务，比如可以规定保证纳税优惠、进出口、入境、就业许可等其他优惠政策，确保第三方不予干涉等等。
项目主办人的一般义务，如遵守法律法规、安全、环境标准、保护考古、地质和历史文物、保险、纳税、利用中国劳动力等。
    11、不可抗力。不可抗力情况的范围，发生不可抗力情况后的通知程序、风险与费用的分配与承担、终止协议后双方的义务：如文件的归属、保密等。
    12、违约责任。出现违约情况后的处理、补救：包括协议终止及各种类型的赔偿责任。
    13、协议的转让。协议的权利义务能否转让，在何种情况下可以由哪一方进行转让及转让或处置（包括抵押、征收）的限制条件等，如对设置财产抵押权的限制。
    14、争议解决。争议解决方式：一般选择协商和仲裁，如选择仲裁必须明确仲裁机构、地点、仲裁规则、适用法律、语言、费用的承担等。
    15、其他条款：如适用法律条款、通知条款、定义条款等。
    此外，特许协议还应包括下列附件：项目可行性研究报告、招投标文件、质量控制和保证、运营参数、保险文件、公司持股人目录等。
    三、 协议中政府权益的保护
    从政府利益的角度，在特许授权协议中政府应当注意保持以下权益：
    1、设计阶段：
    (1) 项目公司必须向政府呈交设计文件及有关数据，政府在设计方案上有审查权；
    (2) 政府保持对设计方案的修改权，发现项目公司设计方案不符合合同标准时，有要求项目公司修改之权，在修改方案仍然不能接受时，有取消该方案之权，甚至终止项目公司之设计权；
    2、施工阶段。施工阶段政府应该考虑对施工保持监督、检查权的深度：
    (1) 政府通过其代理人对工程实行监督；
    (2) 政府保持包括工程变更、材料标准在内的审批权；
    3、交工验收阶段。政府在工程检测、验收及最终确认上应保有一定权限：
    (1) 接受独立工程师（或监理工程师）提交的检测通过的书面报告；
　　(2) 指定施工质量纠正的时限；
　　4、运营阶段：
　　(1) 在运营阶段政府可以要求项目公司或其委托的经营商把以下一些条件列入其有关财务的文件；
　　a、基础设施运营阶段保证正常的维修与保养；
　　b、保险的要求；
　　c、遵守有关法律的要求；
　　d、向政府定期提供运营情况报告；
　　e、接受政府与贷款者对运营状况及有关报表、记录的检查；
　　f、保持政府年度财务审计及检查财务往来文件的权限；
　　g、政府委托工程师对工程设施的年度检查。
　　(2) 有关设施的运营方面，政府要考虑是否保留规定设施开放运营的时数、车辆运行的速度及运行的频率的权力；
　　(3) 运营时间方面，政府要考虑是否保留项目公司以提价方式弥补成本超支的控制权，控制超负荷、超量的运营，过多地偿还债务与分红；
　　(4) 安全方面，项目现场社会安全、防火、事故、灾害处理由谁负责，如果由政府负责，项目公司方面的职责是什么；
　　(5) 劳务政策，在什么条件下项目公司方面必须雇用所在国工作人员，特别是高酬金、高技术的人员；
　　(6) 政府接管运营，如果项目公司无法履行合同职责，中断提供服务，政府被迫接管运营，同时也要担负偿债的义务，这种情况下如河利用项目收入来偿还债务；
　　一旦项目公司中断服务由政府接管，项目公司必须具备什么条件才可以恢复它的运营权。
在中断运营时，政府接管运营，原有职工是不是继续使用；
　　(7) 最后在授权协议中，还必须审查项目公司在财务文件中有关合同权益的条款是不是明确肯定，会不会违背所在国有关的法律，或受当地法律的否定。
　　四、 目前特许协议谈判的主要问题及解决对策
　　1、项目的成本控制
　　BOT项目一旦确定，政府往往要求对项目的规模与成本加以控制，尤其是政府对项目公司承诺固定投资回报率的情况下，外方没有节省成本的驱动力，政府更难对项目进行成本控制。谈判中涉及的具体问题如：
　　（1）关于折旧费、设施维修基金的提取与使用。在这一问题上，政府（或代表政府的中方）与项目主办人（通常为外方）的分歧主要源于：（a）BOT项目通常由外方（项目主办人）经营管理，项目设施的日常维护与小修小补的成本是政府或中方无法控制的，而且中方往往认为在设施完好的情况下，可能不需要进行更新；（b）折旧费、设施维修基金是否真正用于更新改造，中方难以控制;（c）外方为尽快收回投资，通常要求在项目移交前加速折旧，中方则希望对折旧的提取比例与方式进行控制。
　　解决的办法是：在特许授权文件中，确定提取、使用折旧费、维修基金的原则，并规定移交前最后几次大修的安排及折旧费的加速提取由中外双方通过移交之前的谈判共同确定。如果有项目合作合同或专营合同，则可进一步约定具体比例。
　　（2）外方管理人员的薪金。项目公司为外资企业，外方管理人员的薪金及日常开支通常是难以控制的。但项目成本的扩大将直接影响到项目的还贷能力及日后政府接管项目时项目资产状况。因此，对外方管理人员的薪金、费用的控制是必需的。
　　（3）项目主办人与总承包人、经营管理人等关联企业互相影响，相互提高成本，造成项目合作合同成本居高不下。
　　2、风险控制。
　　（1）外汇风险。外汇风险包括外汇汇兑风险和汇率风险。自从人民币达到经常性项目下可兑换以来，外汇汇兑风险已不再是以前国外投资者最为担心的问题。而外汇汇率风险则成了主要的外汇风险。由于汇率波动属于商业风险，政府对此不作承诺。通常外方希望通过合同的方式将此类风险转嫁给中方，如外方会要求电力购买合同中的买方同意根据人民币对美元的汇率起伏调整购买价格。这并不只对外方有利，如果人民币相对美元增值，买方就享受较低的电力价格。中方可以考虑这样的建议。
　　（2）建设风险
建设风险包括延期竣工、费用超支、建筑质量不合原定标准、中途停建等风险。由于国内对此类风险的控制缺乏交流化和科学化，投资者一般愿意对已完成或基本完成的项目进行融资经营，而避开建设风险。
　　3、政府担保与承诺。我国法律不允许政府机构进行担保，也不允许地方政府发行债券。不过地方政府可以使用一些间接的手段提供信用担保。例如地方政府可以指定某一资产实力雄厚的地方国有企业作为主要合同的担保人。作为东道国政府，可以在目前政策允许的范围内为投资者提供诸如下列方式的承诺：
　　（1）政府对投资方最低限度的投资安全保障。政府可以用承诺的方式，保证在不可抗力情况下向外方、贷款方返还贷款本金，以增强外方的投资信心。
　　政府承诺人民币收入可以兑换成所需外币并汇出境外，并承诺不作竞争性规划，使投资方的最低利益得到保障。
　　（2）政策优惠。政府可以向项目主办人或项目公司承诺给予一定的优惠措施，作为对本项目投资的奖励或补偿。如给予道路项目的项目公司以经营项目沿线广告的权利；在从事其他特定经营活动时给以免征或减征税费的优惠等。
　　4、关于投资回报率。在谈判中，项目主办人往往要求政府保证其固定的投资回报率，同时为此提供担保。笔者认为，应当采用更为合理的，即以项目收入为依据的浮动式（弹性）比率的投资回报或纯粹以项目收入为还款和回报来源的方式。
　　5、关于争议的解决.在争议解决方式的选择上，存在不同的意见。一种意见认为，只能由我国的审判机构或仲裁机构管辖；另一种意见认为，可以接受外国仲裁机构仲裁。折衷的办法是选择向香港国际仲裁中心申请仲裁。 
　　五、 结语
　　综上所述,特许经营协议在BOT项目中居于核心地位，项目的建设、经营、产品或服务的销售等各个重要阶段都紧紧围绕这一中心开展。因此，政府在BOT项目谈判中应当高度重视特许经营协议的起草与签订工作，参照发达国家的经验，应聘请专业律师提供全过程法律服务，从而为我国的市容环境工程的建设保驾护航。

　　(陈连生 上海市建纬律师事务所高级合伙人 律师 戴忠 上海市建纬律师事务所律师 法学硕士)