潘黎明

执法队员在对违法搭建物进行测量

　　随着改革开放的不断深入，城市化进程的加快，城市经济的迅速发展，目前受利益趋使而违法搭建的现象尤为突出。

　　违法搭建以牺牲公共利益为代价，侵占了公共资源；以个人私利带来了邻里矛盾和安全隐患；而拆除违法搭建，使城市管理既陷入了执法困境又增加了社会管理成本。

　　如何正确把握和处置违法搭建？本文从行政强制法的视域下，对界定和处置违法搭建做一些思考和议论。

　　一、居住小区违法搭建的特点

　　当前居住小区内违法搭建呈现唯利是图见缝插针的态势。

　　（二）建造的快速性

　　为了逃避执法当事人抢搭抢建成了违法搭建的基本形态。

　　（三）存在的广泛性

　　当前，城市居民的法制意识普遍较低、法不责众的传统观念影响较深；城管执法普遍存在“执行难”、“执行率低”；因此，违法搭建在城市中普遍存在。

　　（四）治理的复杂性

　　受社会经济转型和城市迅速的扩容的影响，居住物业在占有、分配、使用、处分、管理上，受新旧体制转变、社会福利保障制度的不完善和城市土地资源的稀缺，以及物业商品化等因素的影响，处置违法搭建矛盾重重。

　　二、居住小区违法搭建的社会原因分析

　　（一）房地物业商品化、投资化

　　这是推动高房价、高房租的一只手，也是违法搭建屡禁不绝的根源。通过违法搭建，可以增加业主的实际使用面积，相对于昂贵的房价房租而言显然是一个作为“理性”经济的当然选择。

　　（二）追求个性化、舒适性

　　追求更好的居住条件，希望提高生活品质，是违法搭建的一种动力和成因。

　　（三）行政管理效能执行率低

　　政府有关部门执行法律法规缺少执行抓手，不是违法搭建拆不了就是拆了又建，最后形成“法不责众”的局面，这已成为违法搭建日益蔓延的助力。

违法搭建拆除现场

　　三、居住小区违法搭建的执法困境分析

　　1. 立法分散，违法搭建的界定权限不集中。至今，我国仍未有一部专门针对违法建筑的界定和处理的行政法律、法规。

　　2. 法规不统一，不明确。对违法搭建的概念和定义没有明确的界定，我国目前违法建筑立法规定中仅指出某种行为是受到该规定的否定性评价并应予以制止的，并在法律规范的禁止性行为后面紧接着规定违反该行为的法律后果，而没有用法律语言对违法建筑进行定义。

　　3. 缺乏真正意义上的执行法。笔者认为《行政强制法》仅是规定了强制执行的种类、措施以及相关执行程序，在实际拆除违法搭建执行的操作上，如果当事人不配合执行人的正当执法，对所能采取的手段、强度的界限和后果的承担都没有规定。

　　（二）整治违法搭建的管理缺陷

　　1.多头管理，协调困难。整治违法搭建的管理主体多元化，导致在具体执法中各管理部门之间相互扯皮推诿现象严重。

　　2.职能部门各自为政、配合不力。一是对违法搭建的发现配合不力，二是对违法搭建违法后果处置配合不力。

　　（三）法制宣传和法律教育不到位

　　在违法搭建整治过程中，往往只注重执法行为，忽视或者弱化了法制宣传和法律教育。

　　（四）房屋规划设计存有一定缺陷

　　居住小区规划设计往往过分注重建筑密度、建筑容积率和景观设计等方面，忽视了房屋最主要的使用功能。

　　四、居住小区违法搭建的管控

　　笔者认为，在法制化大力推进的今天必须严格依法。其中，整治违法搭建的重中之重是严格落实执行《行政行政强制法》。对此，很多坚持在执法一线的同志也有不同意见，有人认为正是《行政强制法》阻碍着拆除违法搭建，成为执行工作的“拦路石”。对此，笔者认为《行政强制法》有必要作一下深层次分析。

　　（一）《行政强制法》好处是什么

　　1.《行政强制法》明确了执行的主体、种类、措施和程序，具有法定性、规范性和可执行性。联系实际，为什么城管执法会被社会所诟病，很重要的原因就是在于执行权限的模糊、职责不清、程序不规范、主体不明确。在很多时候综合执法的城管被赋予了太多的超出其本身（或者是立法本意）之外的社会责任和负担。“小马拉大车，吃力不讨好”是城管执法的真实写照。《行政强制法》的出台对减少此类现象的作用明显。

　　2.《行政强制法》作为一部程序性法律对公权力起到了规范和限制作用。很多社会矛盾的产生，不是法规政策上的缺失，而是管理源头的薄弱和缺位。一句“没有执法权”就可以把自身的责任推得干干净净，综合执法的城管作为末梢的法律托底只有高举执法的“大棒”，不仅在社会公众中形成“暴力形象”，而且违章违法现象还愈来愈多。所以，笔者认为限制公权力是一件好事，既可以保障公民权利不受公权力肆意扩大的侵害，同时也能促使管理者解放思想，防止管理上的惰性。

　　3.《行政强制法》是对执法人员的保护。在《行政强制法》没出台前根据政府拆除违法建筑的若干规定，对正在搭建的违法建筑，执法部门可以立即拆除。这项规定的订立初衷是：（1）在建违法建筑成本较小，拆除越早，当事人损失越小，执法风险也越小。（2）以简易程序方式提高执行率、降低执法成本。（3）拆除效果立竿见影，示范作用明显。

　　但是，实际操作中却出现了这样的情形：（1）当事人与执法部门拼速度（甚至半夜施工）以既成事实的抢建风。（2）立即拆除相关方案、组织不够周密和立即执行，当事双方没有缓冲余地，正处于相持的冲动期，容易引发恶性事件。（3）在建违法建筑立即拆除的执行主体是城管，而城管既没有执行手段，又缺乏有效的组织、协调、保障及善后的职能。因此拆除工作往往是“摸着石头过河”、“毛估估”，压力很大，风险无法控制。《行政强制法》出台后虽然效率低了，但是经过一整套连续程序之后，当事人对后果的预期明确了，加之执行的准备、组织和协同比较充分，各部门各司其职，拆除的风险反而降低了。

　　（二）《行政强制法》被诟病的是什么

　　1. 执法程序漫长。依照相关法律规定对于违法建筑的处理程序是先由行政执法机关对违法建设行为进行立案、调查取证、听取陈述申辩、事先告知，如符合听证条件，还要作听证告知并组织听证。在此基础上再发出“限期拆除违法建筑的行政处罚决定书”。然后，在7日内按照民事诉讼法的规定送达当事人，如果受送达人下落不明或无法送达的，需公告送达，时限为60天。如果当事人拒绝执行行政处罚决定行政机关有权强制执行的，又需按照《行政强制法》的规定经过送达催告书、听取当事人陈述申辩、制作强制执行决定、强拆公告、送达等程序之后才能实施。行政机关无权强制执行的，当事人在60日内未申请行政复议或者3个月未提起行政诉讼的才只能申请法院强制执行。同时必须满足法定条件并催告才能申请强制执行。催告时间为10日，此后法院还要经过受理5日、审查7日（特殊情形下30日）。如果法院裁定不予执行的，行政机关可以向上一级人民法院申请复议，时间为45日，并经再公告等一系列程序后才能真正实施强制执行。由于违法建筑的拆除涉及到当事人的切身利益，很可能会经历提起行政复议或行政诉讼等一系列复杂的程序。

　　2. 强制执行拆除时间漫长。行政执法机关作出“限期拆除违法建筑”的行政处罚决定并依法送达违法建筑当事人后，对当事人拒不履行拆除义务的情况的有关规定再作一下分析（下面的10日内依《行政强制法》规定均指工作日不含节假日）：

　　（1）行政机关作出责令限期拆除决定后当事人不行使任何救济权利，并且由行政机关自己执行。送达限期拆除决定（若干时间）—公告与催告结合（10日）—送达强制拆除决定—法定复议或诉讼期满（3个月）后—实施强制拆除。考虑到从发现违法建筑到实施办案需要时间，再加上还要有法定的预留时间，在当事人比较配合的情况下，这一过程也需要4个月时间。

　　（2）行政机关做出责令限期拆除决定后当事人不行使任何救济权利，由行政机关申请法院执行。我们并且假定法院支持行政机关的意见无反复。公告与催告结合（10日）—送达强制拆除决定—法定复议或诉讼期满后（3个月）—催告并送达（10日）—提出申请—法院5日内受理—7日内裁定执行—公告—执行。较之前一情况多出30个工作日，需5个多月时间。

　　（3）当事人穷尽救济手段，且假设复议机关、法院均支持行政机关意见并以最快速度结案。在行政处罚过程中当事人穷尽陈述申辩和听证的手段，至少可以将办案时间增加10日。在行政处罚决定作出后，当事人在收到决定的第60天申请行政复议，在收到复议决定的第15天又提起行政诉讼，在收到法院裁定后第15天再提起上诉，直到终审裁定。这一过程至少7个月以上。如果是申请法院执行，法院还要需要进行书面审查和实质审查。从受理、审查、裁定到法院派员实施执行时间一般要1个月，加上中间一些送达等时间需近9个月。如果是行政机关自己执行，则当事人又可对强制拆除的决定提起行政复议和行政诉讼，此一过程又将长达6个月以上。即：假设行政机关和法院都以最高的效率办理，在当事人穷尽救济手段时，从发现违法到实施拆除最快也要8个月才能实施。若当事人采用规避送达等方法，或者法院不予强力支持，甚至可以将从发现其违法到实施强制执行的时间拖延到一年半以上。  

　　3. 违法搭建完成，当事人投入到违法搭建中的成本较大，对执行的抗拒心理更强烈，使执行成本和风险扩大。其实这是一个伪命题，因为执法本身就是有成本有风险的。真正使执法成本居高不下风险系数加大的不是《行政强制法》，而是违法搭建拆除的执行率本身。如果全社会能形成只要是违章搭建，肯定要拆除的共识，试想有谁会花钱搭建肯定要拆除的违章建筑？我们之所以要强调在搭建初期拆除违法搭建，是以成本核算的方式来核算风险，但是这样的想法本身就等于是告诉违章者政府拆除违法搭建的决心是捏在他自己的手里，这才是执法成本和风险增大的真正原因。

　　五、居住小区违法搭建的执行

　　笔者认为对违法搭建必须依靠法治，《行政强制法》作为完善法制建设的基础更应严格遵循。面对当前快速出现的违章搭建，如何有效地遏制呢？笔者谈一点个人看法。

　　（一）准确把握违章分类

　　1. 当前居住小区内房屋违章的类型。现实执法中违章建筑没有真正意义上的法定概念，很多执法人员和群众习惯于用违章建筑来称呼房屋违章，这是不准确的。笔者认为在没有法定概念的情况下，依据《上海市住宅物业管理条例》的规定对涉及居住小区的房屋搭建行为可以作出明确的分类。主要有损坏房屋承重结构，违法搭建建筑物、构筑物，破坏房屋外貌，擅自改建、占用物业共用部分，损坏或者擅自占用、移装共用设施设备等五种类型。认真研读条文我们会发现其实真正意义上独立的违章搭建在居住小区范围内是很少的。

　　2. 根据市区二级的信访投诉平台对违法搭建的投诉来看，居住小区内最常见的是圈占改建楼道或平台、破墙开门窗、敲承重墙、楼顶搭建、圈占改建绿地、天井搭建、擅自拆除共用烟道、别墅搭建等。我们不难看出真正的违法搭建在居住小区内的表现形式是很单一的（除了别墅搭建之外，尤其是新建小区设计上对天井的取消）。绝大部分违章属于擅自改建、占用物业共用部分；破坏房屋外貌；损坏房屋承重结构；损坏或者擅自占用、移装共用设施设备。

　　（二）居住小区内的房屋违章的执行

　　通过分类，依据《物业管理条例》，除了违法搭建的执行主体是人民政府，其余违章的执行主体都是申请人民法院执行。

　　为什么笔者要强调分类，它的作用是什么呢？

　　1. 违法建筑名义上由当地政府执行实际操作上往往城管成了执行机关，而《行政强制法》上城管仅享有对部分违章内容的扣押的强制措施。以这样的手段来执行当事人违法房屋“物权”的剥夺显然是不合适的。

　　2. 根据实际经验来看小区房屋违法的首要的侵害对象是相邻的业主（这在信访投诉中就已经表现出来），既然明确了执行主体是法院，那么换种思路直接引导投诉人对搭建进行司法诉讼，借用司法诉讼的保护措施完全可以解决诸如执法取证难、程序时间长、当事人抢建或通过诉讼拖延执法时间等问题，同时又提高了群众法制意识，是一举多得方式。

　　3. 可以从管理上寻找突破口。这里举个亲历的案例：今年中秋节，分队接居委电话反映有业主在楼顶搭建违法建筑。笔者和值班同事会同居委、物业一同赶到现场查看发现，一名18楼顶楼业主趁房屋装修的时候，在大楼楼顶用砖块依自家房屋大小（两室两厅）加砌房屋。当时该房屋高度已经砌到了1.8米，业主当天准备砌到3米，并于第二天浇筑平顶后凿通楼板，形成上下对称的复式房屋。面对这样大规模的搭建，我们意识到必须马上制止。笔者分析了违章的性质，这是典型的侵占改建物业共用部分，但如果按执法程序执法，该房屋将搭建完成，怎么办好呢？

　　当时根据违法性质笔者做了大胆的尝试,要求居委联系警察到现场做好治安防控，物业联系施工人员到现场依法履行其对小区公共场地和相关设施设备及秩序的维修、养护、管理的义务，对占用改建楼顶的砖块进行清除。半小时后施工人员和两名警察到达现场后笔者要求物业立即履责。这时业主和其家属气势汹汹地冲到楼顶说：“你们拆除违法搭建必须走程序”（原来业主有备而来）。当时笔者就问业主说：“你是谁？”业主说：“我是业主。”笔者问他：“楼顶是物业共用部分。你有产权证吗？是你的产权吗？现在物业在履行其管理、维护物业公共部分的职能，对无关物品进行清除！如果这些物品是你的请你拿回去妥善保管。”业主大叫“物业没有权利拆”。笔者回答他说：“按你的思路只要我在公共地方放上几块砖这地方就是我的，清除就是拆除违法搭建？那马路上的垃圾都要问清楚是谁的，不要了才能扫？这是不可能的！公共的地方谁都可以合法使用，就像你可以在马路上放砖，别人也可以因为影响他人而将砖踢掉一样。在自己的产权范围内无证搭建是违法搭建，在别人的地方搭建是抢夺他人的权益，当事人当然可以保护自己的合法权利，而物业本身就具有管理和维护的义务。”这时站在旁边的警察说：“拆不拆除违法搭建我不管，但是物业在工作，谁要是动手影响他，我就带谁进去。”当事人面对楼顶上的围观群众哑口无言，眼睁睁看着砖墙被全部拆除。结束时业主说：“我明天再砌。”笔者马上告诉他：“物业领工资就是干这个的！不信你可以试试！另外，提醒一句如果你再搭可能就是故意破坏公物了。”事后过了一个月，该业主装修完成后再也没有实施过搭建，居委书记专门到分队说这样处理好。

　　这个例子不是为了说明案子处理的多成功，因为急中生智必有不完善的地方。这个例子是说明在居住小区对房屋搭建管理的内涵是非常值得我们深度挖掘的。同样针对当前小区投诉较多的改建占用楼道、平台、绿地等都可以通过管理方式在源头上控制。

　　记得前一段时间，为了在《行政强制法》的程序时效下提高执行速度，大家在《行政强制法》上动脑筋，提出了“代履行”的建议。笔者从执法实际情况来看，很多违章不是代不代履行的问题，而是管理部门自己管理职能有没有履行的问题。为此提出两点建议：

　　第一，开通违法搭建的司法诉讼通道。违法搭建最大危害就是影响他人的侵权性，但是在实际中法院对违法搭建案件不予受理，当事人只能以相邻权侵害为由提出诉讼。其实根据分类居住小区绝大多数房屋违法是属于法院执行的范畴。通过国家审判机关的当庭质证，可以直接解决法律适用、当事人权利保障、送达、执行等一系列费时复杂的难题，对缩短执法时间、树立法制精神和减少信访数量将起到很大的作用。

　　第二，建立管理部门案件移送制。通过分类我们可以发现，损坏房屋承重结构；破坏房屋外貌；擅自改建、占用物业共用部分；损坏或者擅自占用、移装共用设施设备等包括违法建筑，在申请执行审查中都是需要专业部门的鉴定或提供相关资料佐证的，这是城管部门无法取代的。现在为了在《行政强制法》的执法程序中尽量争取时间，上级部门提出违法搭建一律先报城管，对此笔者认为上级部门的立意和出发点是对的，但是实际操作中各类案件报城管，如果是执法范围内的城管还要发函协查、调资料，虽然费时费力和看管理部门脸色，可总是在执法程序中；如果不是执法范围内的话就要和投诉人、居委、物业解释，往往道理例子举了一大推，人家还是扔下一句话“管理部门说了违章就是城管管，你们说来说去就是推责任‘掏浆糊’”。如果在发现源头加强控制和管理，在案件处理上有专业部门把关分类提出依据的话，会极大提高执法案件查处的效率。

（作者单位：上海市浦东新区城市管理行政执法东明分队）

（本文配图由作者提供）